Cassa Forense e il ricorso alle procedure di evidenza pubblica nella selezione dei gestori professionali

Sono 39 cartelle che vi invito a scaricare e a leggere se volete capire come vengono investiti i vostri contributi previdenziali.

Io mi limiterò ad alcune osservazioni di contorno.

A fine 2019 la gestione di Cassa Forense continua a essere condotta in misura pressoché totale in forma diretta, ammontando, infatti, le attività gestite tramite mandati conferiti a intermediari specializzati a soli 131,1 milioni di euro, pari allo 0,9% delle attività totali, e questo senza un quadro di regole certe e predeterminate dato che, dopo 10 anni, non è ancora stato approvato il regolamento per gli investimenti delle risorse finanziarie, dei conflitti di interessi e della banca depositaria.

La COVIP evidenzia che la modalità per la gestione del patrimonio mobiliare e immobiliare in Cassa Forense non contempla il ricorso alle procedure di evidenza pubblica di cui al d.lgs. 50/2016, come recentemente modificato dal decreto semplificazioni di cui alla legge 11.09.2020, n. 120, in vigore dal 15.09.2020.

La COVIP richiama su questo dato i Ministeri Vigilanti che però non hanno mai adottato alcun provvedimento in materia.

Che il ricorso nella scelta dei gestori al Codice degli appalti sia obbligatorio è noto anche alle Casse di previdenza se è vero, com’è vero, che il 22 luglio 2020, nota ANSA, il Presidente dell’ADEPP così si rivolgeva al Presidente della Commissione Bicamerale di Controllo sugli Enti Previdenziali affermando: “E’ in conversione il decreto semplificazioni, che contiene diversi emendamenti al Codice degli appalti, chiedo se non sia il caso di presentare subito un emendamento che esprima la non cogenza del Codice degli appalti sulle scelte dei gestori per gli investimenti delle Casse”.

Nella selezione dei gestori, infatti, come in genere nelle attività di investimento, occorre poter operare attraverso processi di lavoro, da un lato trasparenti e documentati, dall’altro, efficienti e dinamici. Anche al di là degli aspetti formali che caratterizzano le procedure di evidenza pubblica, il presidio prudenziale nello svolgimento dell’attività di selezione dei gestori risiede, ad avviso della COVIP, nell’effettiva esistenza di procedure idonee a garantire la concreta coerenza tra obiettivi e modalità gestionali, preventivamente definiti dagli organi competenti, e criteri di scelta dei gestori, attraverso una trasparente comparazione delle offerte contrattuali e dei costi applicati assistita nel merito da robuste valutazioni istruttorie. Necessario presupposto di tale semplificazione resta ovviamente la previa definizione di un complessivo quadro normativo, nel rispetto del quale le Casse di previdenza siano tenute a determinare in maniera puntuale i processi attraverso i quali assumere le decisioni relative alla gestione delle risorse, compresa la scelta dei gestori.

A tal proposito ricordo che la Corte di Giustizia CE ha elaborato una nozione estensiva e sostanzialistica di organismo di diritto pubblico, finalizzata ad evitare che gli Stati potessero eludere la disciplina comunitaria sull’affidamento dei contratti semplicemente costituendo degli organismi societari.

Nello specifico, la nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico non si esaurisce nella categoria nazionale dell’ente pubblico perché comprende vari soggetti i quali, secondo le definizioni normative nazionali, hanno natura e personalità giuridica privata ed agiscono secondo il regime giuridico proprio delle persone giuridiche private quindi senza esercizio di poteri amministrativi e senza posizione di supremazia.

Di talché anche un soggetto palesemente privato può essere qualificabile organismo di diritto pubblico ai sensi delle disposizioni speciali che regolano l’affidamento degli appalti pubblici e senza che ciò possa mutare la natura privata della personalità giuridica del soggetto in questione.

La giurisprudenza amministrativa, conformandosi al diritto comunitario, ha recepito siffatta nozione, finendo per riconoscere la presenza dei caratteri di organismo di diritto pubblico in capo alle Casse di previdenza, in quanto:

– sono dotate di personalità giuridica;

– sono istituite per soddisfare specifiche finalità di interesse generale non aventi carattere industriale e commerciale;

– la loro attività è sottoposta a controlli pubblici.

Sicché le Casse di previdenza sono state riconosciute tra i soggetti destinatari delle norme sull’evidenza pubblica derivanti dalle specifiche direttive comunitarie 2004/18/CE e 2004/17/CE, entrambe del 31.04.2004, nonché dal conseguente recepimento delle medesime nel d.lgs. n. 163/2006 (vecchio codice appalti pubblici) in considerazione che tale disciplina si applica, oltre che alle Amministrazioni pubbliche, anche a soggetti ad essi equiparati ed appartenenti ad una categoria definita organismi di diritto pubblico.

A dissipare ogni dubbio è intervenuto il legislatore nazionale con il nuovo codice dei contratti pubblici, adottato con il d.lgs. n. 50/2016, inserendo nell’allegato IV rubricato elenco degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico nei settori ordinari anche gli enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e assistenza.

Ad oggi, dunque, non può dubitarsi della natura giuridica sostanzialmente pubblica delle Casse previdenziali e, quindi, della loro sottoposizione alla normativa dell’evidenza pubblica.

(La nuova disciplina della P.A., delle società controllate e degli Enti di previdenza privati, Tesine finali del Master universitario di II livello PreviCasse, Anno accademico 2016-2017, Mefop)

La cosa divertente è che il Mefop è al 100% controllato dal MEF, che è tra i Ministeri vigilanti, e quindi ne è perfettamente a conoscenza ma non fa nulla!

Prendiamo invece atto, con favore, che Cassa Forense, in conformità delle previsioni del Codice della trasparenza, ha pubblicato l’elenco degli incarichi su designazione di Cassa Forense nei Comitati consuntivi e Comitati di indirizzo di fondi di investimento nei quali ha investito per l’anno 2020.