Vigilantibus, non dormientibus, iura succurrunt… nella gestione patrimoniale

La giurisprudenza amministrativa qualifica dunque le casse privatizzate come organismo di diritto pubblico, con conseguente applicazione della normativa sui contratti pubblici. Come è noto, l’istituto dell’organismo di diritto pubblico è stato introdotto per individuare le amministrazioni aggiudicatrici, esso si inserisce infatti nella concezione cangiante di ente pubblico, secondo la quale è Pubblica Amministrazione quell’organismo che risponde ad un criterio sostanziale ed elastico, cosicché un soggetto, ancorché privato, può avere natura di organismo di diritto pubblico qualora risponda a determinate condizioni.sostanziale ed elastico, cosicché un soggetto, ancorché privato, può avere natura di organismo di diritto pubblico qualora risponda a determinate condizioni.

Il legislatore comunitario ha infatti individuato tre condizioni che, enunciate nell’articolo 1, paragrafo 9, secondo e terzo comma, della direttiva 2004/18/CE (che ha trovato ulteriore avallo nella recentissima Direttiva Concessioni n. 2014/23/UE, recepita dal d.lgs. n.50/2016), definiscono come “organismi di diritto pubblico quelli, 1) dotati di personalità giuridica, 2) istituiti per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici od organismi di diritto pubblico, 3) o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici”. (Fonte: Le Casse di Previdenza come strumento di auto-organizzazione delle comunità di professionisti di Christian Iaione, Astrid Rassegna n. 15/2017).

Il decreto “semplificazioni” non ha esonerato le Casse di previdenza dall’applicazione del codice degli appalti in tema di investimenti.

Con specifico riferimento alle procedure sotto soglia, l’art. 1 del decreto “semplificazioni” rimodula la disciplina di affidamento di tali contratti introducendo un vero e proprio regime speciale, parzialmente e temporaneamente derogatorio rispetto a quello dettato dall’art. 36 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.

Nulla di più.

Ora se prendiamo, ad esempio, gli ultimi tre bandi pubblicati da Cassa Forense abbiamo la riconferma di quanto detto più sopra.

 Procedura aperta per l’affidamento del servizio di advisory per il rischio ex ante del patrimonio della Cassa Forense

I.4) Tipo di amministrazione aggiudicatrice Organismo di diritto pubblico

I.5) Principali settori di attività Altre attività: Previdenza obbligatoria

Procedura aperta per l’affidamento della polizza sanitaria base e polizza sanitaria integrativa in favore degli iscritti alla Cassa e dei dipendenti

I.4) Tipo di amministrazione aggiudicatrice Organismo di diritto pubblico

I.5) Principali settori di attività Altre attività: Previdenza obbligatoria

 Procedura aperta per l’affidamento del servizio di call center della Cassa Forense

I.4) Tipo di amministrazione aggiudicatrice Organismo di diritto pubblico

I.5) Principali settori di attività Altre attività: previdenza obbligatoria

Ne discende, a mio sommesso avviso, che anche per gli investimenti è necessario rispettare il codice degli appalti.

L’art. 17 , infatti del codice degli appalti ne esonera l’applicazione per e) concernenti servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari ai sensi del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, servizi forniti da banche centrali e operazioni concluse con il Fondo europeo di stabilità finanziaria e il meccanismo europeo di stabilità; f) concernenti i prestiti, a prescindere dal fatto che siano correlati all’emissione, alla vendita, all’acquisto o al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari;

Ma in forza dell’art. 4 L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, ((dei contratti attivi,)) esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.

Il mancato espletamento delle procedure di gara, ove previsto come obbligatorio, oppure il ricorso ad una procedura negoziata senza bando al di fuori delle ipotesi consentite dal Codice comporta una serie di conseguenze per la stazione appaltante, non solo sul piano giurisdizionale amministrativo, in termini di annullamento e inefficacia del contratto pubblico, ma anche, ricorrendone i presupposti, sul piano della responsabilità contabile per «danno alla concorrenza» e/o, configurandosi la autonoma fattispecie di reato, sul piano della responsabilità penale. A ciò si aggiungano il possibile intervento dell’ANAC con finalità sanzionatorie della condotta illecita dell’ente e la possibile impugnativa da parte della AGCM. (Fonte: Affidamenti senza gara: conseguenze per gli enti affidanti, 8 Giugno 2019, Avv. F.S.).

In virtù delle previsioni contenute nell’art. 14, comma 1, del Decreto legge 98/2011, convertito dalla Legge 111/2011, da alcuni anni la COVIP esercita anche il controllo sugli investimenti delle risorse finanziarie e sulla composizione del patrimonio degli enti previdenziali di cui ai Decreti legislativi 509/1994 e 103/1996 (di seguito, casse professionali). I compiti istituzionali assegnati all’Autorità con riguardo alle casse professionali sono differenti da quelli inerenti ai fondi pensione. Con riguardo alle casse professionali, infatti, l’azione della COVIP si inserisce in un più articolato sistema di vigilanza che coinvolge altre Istituzioni; ciò in quanto si tratta di enti preordinati alla gestione di risparmio previdenziale di base e di natura obbligatoria (cosiddetto di primo pilastro). In tale ambito, la funzione dell’Autorità è volta a rafforzare la specifica azione di controllo sulla gestione finanziaria di questi enti e sulla composizione dei relativi patrimoni, grazie alle competenze tecniche specialistiche maturate nella vigilanza sul risparmio previdenziale di secondo pilastro. Tale funzione si esplica riferendo ai Ministeri del lavoro e dell’economia gli esiti dei controlli posti in essere, per le valutazioni e le iniziative di competenza degli stessi.

Nella sua relazione 2019 per la verità la Covip evidenzia che:

Modalità per la gestione del patrimonio mobiliare e immobiliare

Tale documento è stato modificato da ultimo con delibera consiliare del 27 ottobre 2016.

OSSERVAZIONI: Il documento esplicita i criteri da seguire nella selezione dei gestori professionali che deve avvenire sulla base di procedure trasparenti e imparziali e della valutazione di specifici profili attinenti alle caratteristiche delle società coinvolte, della relativa attività svolta e della struttura commissionale offerta. Al riguardo si ricorda – come già evidenziato nell’ambito dei referti precedentemente resi – che il documento non contempla il ricorso alle procedure di evidenza pubblica di cui al d.lgs. 163/2006 (poi sostituito dal d.lgs. 50/2016).

Si evidenzia al Ministero del Lavoro ma tutto finisce lì con buona pace degli iscritti, obbligati per legge ad esserlo.

La cosa divertente, poi ma drammaticamente vera, è che le Casse si lamentano dei troppi controlli ma chi controlla dei tanti controllori?

Per prima cosa manca una regolamentazione cogente ma nessuno fa alcunché.

Però nasce HOPE, prima sicav retail per l’economia reale italiana, dietro grandi nomi della finanza e nel board 6 non esecutivi tra i quali lascio a voi scoprire chi.

Se è vero che la trasformazione verso una economia più sostenibile e duratura deve essere supportata da una visione globale che valorizzi la cooperazione tra settore pubblico e privato e da normative in grado di promuovere e facilitare i percorsi virtuosi di transizione intrapresi da banche e imprese. è altrettanto vero che la provvista previdenziale per la sua mission, che è quella di garantire pensioni, non può essere affidata, senza regole cogenti, ai mercati finanziari.

La situazione è ben descritta nel blog Mefop dell’11.01.2021 dove si legge che:

Gli Enti di previdenza dei liberi professionisti hanno aumentato negli ultimi anni l’esposizione ai mercati non tradizionali, ma dai risultati dell’indagine svolta da Mefop nel corso dell’ultima estate è emerso che tali classi di attivo vengono da tempo incluse nel loro universo investibile.

Le 16 Casse che hanno partecipato all’Osservatorio, rappresentative di circa 81,2 miliardi di euro di patrimonio gestito, detengono tutte in portafoglio investimenti alternativi: il campione è suddiviso equamente tra soggetti che hanno inserito tali classi di attivo nella propria asset allocation prima del 2013 ed Enti che, invece, hanno iniziato negli ultimi anni.

Dal punto di vista delle classi di attivo, gli investimenti alternativi delle Casse di previdenza sono rappresentati in larga parte dalla componente immobiliare (per il 17,5% tramite fondi immobiliari e per il 5,7% mediante immobili gestiti direttamente), seguita a grande distanza dalle altre asset class. (https://www.mefop.it/blog/blog-mefop/casse-previdenza-investimenti-alternativi-prassi-consolidata).

Il 22 ottobre 2021 a Roma a Villa Miani si terranno gli Stati Generali della Previdenza dei Liberi Professionisti. Non vedo nel programma questo tema all’ordine del giorno ma sarebbe opportuna una riflessione prima che sia troppo tardi.