I giudici “sono soggetti soltanto alla legge”, che fa il Parlamento, espressione della sovranità popolare

Questo, come ha reso noto il comunicato di Palazzo Chigi, prevede varie misure in tema di diritto e processo penale, dall’abrogazione del reato di abuso d’ufficio (art. 323 c.p.) ad un’ampia riformulazione del reato di traffico di influenze illecite (art. 346-bis c.p.), a norme sulle intercettazioni e sull’interrogatorio preventivo, all’introduzione di un giudice collegiale per valutare la richiesta di arresto formulata dal Pubblico Ministero al divieto di impugnazione di alcune sentenze di assoluzione.

Già alla vigilia, al solo annuncio delle misure che il Ministro Nordio avrebbe portato in Consiglio, è iniziato un fuoco di sbarramento ad iniziativa di alcuni giornali come La Repubblica e il Fatto Quotidiano, da sempre sensibili alle manifestazioni di dissenso dell’Associazione Nazionale Magistrati (A.N.M.). In particolare, su La Repubblica per il Presidente dell’A.N.M., Giuseppe Santalucia, intervistato da Liana Milella, la riforma Nordio “è di ampio respiro e contiene modifiche che meritano una ferma critica”. In particolare, con riferimento all’abolizione del reato di abuso d’ufficio previsto dall’art. 323 c.p. che i magistrati considerano un “reato spia” che, in sostanza, può aiutare ad individuare situazioni che in qualche modo evidenziano condotte ricollegabili a fatti corruttivi.

Avremo tempo di riflettere su questa riforma che, alla semplice lettura del Comunicato del Consiglio dei ministri, rivela indubbiamente luci ed ombre, per soffermare la nostra attenzione su un aspetto rilevante in una democrazia liberale, ispirata al principio della “divisione dei poteri”, che individua i distinti poteri giuridici o le distinte potestà mediante le quali si esplica la sovranità statale. “Potere legislativo o potestà legislativa, potere esecutivo o potestà esecutiva, potere o potestà giurisdizionale – scrive Giuseppe Ferrari – sono i rami di uno stesso tronco, sono le specificazioni della sovranità statale”. In questo contesto la funzione legislativa precede in ordine logico le altre, nel senso che una norma, per essere eseguita dagli amministratori ed applicata dai giudici, deve preesistere ad entrambe queste attività. Per parte sua anche il legislatore presuppone una funzione di indirizzo politico.

Ora nell’ordinamento costituzionale il popolo costituisce fonte di legittimazione di tutte le funzioni statuali esercitate in suo nome dallo Stato-soggetto. Al riguardo, l’art. 101 della Costituzione stabilisce, al comma 1, che “la giustizia è amministrata in nome del popolo” e al comma 2 che “i giudici sono soggetti soltanto alla legge”. Se ne deduce che la riconduzione al popolo anche di una forma di esercizio del potere, quale quella giurisdizionale, è data dalla Costituzione che, ponendosi come un prius logico-giuridico dello Stato e del popolo, stabilisce due diverse fonti di legittimazione del potere, quella democratico-rappresentativa e quella garantistica, riconducendo la magistratura a questa seconda forma di legittimazione. In sostanza il rapporto fra giurisdizione e sovranità popolare deve essere ricostruito in termini di subordinazione strutturale della prima rispetto alla seconda. Essendo la legge espressione del Parlamento la fedeltà ad essa costituisce per il giudice il primo e più elementare modo di radicare la sua attività alla volontà popolare. La sovranità popolare si manifesta quindi nell’attività giurisdizionale attraverso la mediazione del principio di legalità, fondamento e limite dei poteri che in base alla legge vengono esercitati, e la legittimazione del magistrato deriva dal rispetto della legge, quale espressione della volontà parlamentare.

In questo quadro si pone il problema di verificare quale spazio possa avere la magistratura associata e i singoli magistrati nel contestare eventualmente l’iniziativa parlamentare di riforma di norme riguardanti il diritto penale ed il processo. Tema delicato che riguarda evidentemente anche altre realtà professionali, come i medici, i farmacisti, gli ingegneri, gli avvocati i quali possono essere portati a ritenere che, da un lato, una riforma abbia effetti negativi sulla gestione del servizio e, dall’altro, che danneggi dal punto di vista organizzativo la categoria. È evidente che la posizione dei magistrati è diversa rispetto alle altre categorie professionali perché essi rappresentano l’autorità dello Stato che giudica sull’applicazione delle regole stabilite dal Parlamento. Ora non è dubbio che i magistrati abbiano un’esperienza professionale specifica, maturata nell’esercizio delle loro funzioni, rispetto a norme di legge che disciplinano i reati. Ugualmente che abbiano interesse a regole processuali che potrebbero aggravarne l’impegno professionale e magari non essere funzionali ad un corretto esercizio del servizio giustizia.

La questione è comunque delicata essenzialmente sotto il profilo della individuazione da parte del Parlamento di fattispecie normative che i giudici devono applicare perché nel dibattito fra le forze politiche i magistrati, che si facessero promotori di una critica nei confronti dell’iniziativa parlamentare, potrebbero apparire espressione di una parte politica e pertanto vedere sminuita l’immagine della loro indipendenza. Pertanto io credo che in un corretto rapporto fra poteri dello Stato, considerato che il potere legislativo precede tutti gli altri, che la magistratura nell’espressione associata si limiti a contestare ufficialmente solo le norme che attengono all’esercizio della funzione che potrebbe, sulla base della riforma proposta, diventare meno funzionale alla proficuità degli approfondimenti e alla rapidità della decisione. Naturalmente nelle sedi scientifiche il magistrato singolo o l’associazione possono essere legittimati ad esprimere dubbi sugli aspetti normativi in itinere, sotto il profilo del diritto sostanziale, ma lo devono fare, cosa che in passato non c’è stata come dimostrano alcune deliberazioni congressuali di correnti della magistratura associata, esprimere una posizione di parte, politica che al giudice non spetta.

In sostanza, la preoccupazione che vado manifestando e quella che i magistrati non perdano, agli occhi del cittadino credibilità, per essere considerati di parte toghe rosse o toghe nere, una edizione che offende l’intera categoria e che forse è alla base di riforme non gradite anche perché in alcuni ambienti si è dato vita a criteri interpretativi slegati dalle regole tradizionali e sancite dall’articolo 12 delle disposizioni per la legge in generale le quali prevedono che “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che è quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

Quest’aurea regola è stata, nel tempo, rinnegata da indirizzi giurisprudenziali che individuavano nei sentimenti di un popolo non meglio identificato l’interpretazione delle norme, con effetti negativi sulla certezza del diritto e, in fin dei conti, sul prestigio della Magistratura. Dando luogo ad una giurisprudenza “creativa” che ha dato l’impressione al cittadino che il giudice si ritenga legibus solutus e, pertanto, autonoma fonte di diritto.

È ciò che ha fatto perdere autorevolezza alla Magistratura.